Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế: Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015, CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế

14 Trải qua ba lần sửa đổi (năm 2004, năm 2010 và năm 2016), tương tự ấn bản PICC 2010, ấn bản PICC 2016 bao gồm 211 điều, 18 được bố cục thành 11 chương, đề cập đến hầu hết các vấn đề pháp lý trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế: giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng, giải thích hợp đồng, nội dung của hợp đồng, thực hiện hợp đồng, các biện pháp áp dụng khi không thực hiện hợp đồng, quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng, hủy hợp đồng, bồi thường thiệt hại... cũng như các vấn đề liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng như thẩm quyền đại diện, quyền của người thứ ba, chuyển giao quyền, chuyển giao nghĩa vụ, chuyển giao hợp đồng. So với ấn bản PICC 2010, ấn bản PICC 2016 chỉ có 06 điều khoản bị sửa đổi. 19 Cùng với Công ước CISG, PICC là tài liệu tham khảo được nhắc đến nhiều nhất trong luật thương mại quốc tế ở châu Âu. Bộ nguyên tắc này đã được dịch và phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, trong đó có các nước đang phát triển. Trước đó, Hardship lần đầu được đề cập trong ấn bản PICC 1994. Ấn bản PICC 1994 đã dành hẳn một mục để phân tích về Hardship. 20 Điều này cho thấy tầm quan trọng của điều khoản này trong cách đánh giá của các nhà soạn thảo luật. Các ấn bản PICC sau này cũng đều dành hẳn một mục trong chương để quy định về điều khoản Hardship. Điểm khác biệt giữa các ấn bản chủ yếu là phần diễn giải để phù hợp với tiến trình phát triển của luật và thực tiễn đời sống phát triển của hợp đồng. Tuy nhiên, trong khuôn khổ của Luận văn Thạc sỹ này, người viết sẽ chỉ phân tích chủ yếu dựa trên ấn bản PICC 2016 - ấn bản đang hiện hành. Trên tinh thần về hiệu lực bắt buộc của hợp đồng, các điều khoản của hợp đồng vẫn phải được tôn trọng. “Điều 6.2.1. Tuân thủ hợp đồng 18 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế năm 1994 gồm 120 điều; năm 2004 gồm 185 điều; năm 2010 gồm 211 điều. 19 06 điều khoản bị sửa đổi là: Lời nói đầu, Điều 1.11, Điều 2.1.14, Điều 5.1.7, Điều 5.1.8 và Điều 7.3.7. 20 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC), Mục 2, Chương 6 (bao gồm Điều 6.2.1, Điều 6.2.2 và Điều 6.2.3).

15 Các bên có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình, ngay cả khi chi phí thực hiện nghĩa vụ đó tăng lên, với điều kiện tuân thủ các quy định dưới đây về hardship.” Tuy nhiên, nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng không phải là một nguyên tắc tuyệt đối; khi xảy ra những hoàn cảnh làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ làm phát sinh trường hợp ngoại lệ (sau đây sẽ gọi là “Hardship”). Thuật ngữ “hardship” được sử dụng trong bản tiếng Pháp vì đã được chấp nhận rộng rãi trong thực tiễn thương mại quốc tế và đã được thừa nhận trong phần mở đầu của nhiều Hợp đồng quốc tế dưới tên gọi “Điều khoản Hardship”. 21 1.1.3. Sự ra đời của hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo Công ước CISG Công ước Viên của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (viết tắt theo tiếng Anh là CISG - Convention on Contracts for the International Sale of Goods), (sau đây gọi là Công ước CISG), được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. 22 CISG có hiệu lực từ ngày 01/01/1988. 23 Công ước Viên 1980 đã thống nhất hóa và khắc phục được nhiều mâu thuẫn giữa các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới, đóng vai trò quan trọng trong việc giải quyết các xung đột pháp luật trong thương mại quốc tế và thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển. 24 Tại Việt Nam, hoạt động xuất nhập khẩu của nước ta diễn ra khá nhộn nhịp, trong đó, các hợp đồng về mua bán hàng hóa quốc tế chiếm tỷ trọng lớn trong tổng số hợp đồng nói chung. 25 Tính đến hết năm 2015, các thị trường xuất khẩu chủ yếu của Việt Nam hầu hết đều là thành viên của Công ước CISG. 26 Bên cạnh đó, lợi ích điển hình đối với doanh nghiệp Việt Nam là sẽ tiết kiệm được các chi phí trong đàm 21 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế, (2014), tlđd., tr. 262. 22 TS. Nguyễn Minh Hằng; TS. Đinh Thị Mỹ Loan, (2013), Đề xuất Việt Nam gia nhập Công ước Viên về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/912-de-xuat-viet-nam-gia-nhap-cong- uoc-vien-ve-hop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te, (truy cập ngày 09/10/2019). 23 khi có 10 quốc gia phê chuẩn, theo Công ước CISG, Điều 99. 24 http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/1214-thuan-loi-hon-trong-mua-ban-quoc-te-viet-nam-huong-den- gia-nhap-cisg, (truy cập ngày 09/10/2019). 25 http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/9291-viet-nam-ap-dung-cong-uoc-vien-ve-hop-dong-mua-ban- hang-hoa-quoc-te-tu-nam-2017, (truy cập ngày 09/10/2019). 26 Như trên.

16 phán hợp đồng (trước đó, quá trình đàm phán để lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng đã mất khoảng 2 tiếng, chi tiết về thực hiện hợp đồng cũng như từng điều khoản trong hợp đồng cũng khiến Doanh nghiệp mất nhiều thời gian do chưa có điều khoản thống nhất để tham khảo,…). 27 Khi Việt Nam trở thành thành viên của Công ước CISG thì Công ước này sẽ được áp dụng tự động trong trường hợp hai bên doanh nghiệp đối tác đến từ các nước thành viên của Công ước CISG. 28 Do vậy, việc Công ước CISG có hiệu lực được đánh giá là đem đến nhiều lợi ích cho các doanh nghiệp Việt Nam, giúp các doanh nghiệp sẽ chủ động hơn trong việc kinh doanh với bạn hàng quốc tế. 29 Việt Nam đã gia nhập CISG vào cuối tháng 12/2015 và Công ước CISG chính thức có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 01/01/2017. Việc gia nhập Công ước CISG đã đánh dấu một mốc mới trong quá trình tham gia vào các điều ước quốc tế đa phương về thương mại, tăng cường mức độ hội nhập của Việt Nam, đồng thời, cũng góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về mua bán hàng hóa quốc tế và tạo cho các doanh nghiệp việt nam một khung pháp lý hiện đại, công bằng và an toàn để thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. 30 Có rất nhiều học giả cho rằng Công ước Quốc tế CISG có đề cập tới Hoàn cảnh thay đổi cơ bản, cụ thể tại Điều 79 của Công ước Quốc tế CISG; 31 một số khác lại 27 http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/9291-viet-nam-ap-dung-cong-uoc-vien-ve-hop-dong-mua-ban- hang-hoa-quoc-te-tu-nam-2017, (truy cập ngày 09/10/2019). 28 Như trên. 29 Như trên. 30 http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/8401-viet-nam-chinh-thuc-tro-thanh-thanh-vien-thu-84-cua-cisg, (truy cập ngày 09/10/2019). 31 Rolf Kofod, (2011), “Hardship in International Sales CISG and the UNIDROIT Principles 3.1.2.”, NXB. Đại học Copenhagen, Copenhagen, https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kofod.html, (truy cập ngày 08/09/2019), “Bằng cách tránh tham chiếu đến điều khoản Hoàn cảnh thay đổi (Hardship), hay bất kỳ khái niệm tương tự nào khác như Bất khả kháng, không thể thực hiện được, hay wegfall der Geschäftsgrundlage, thuật ngữ “trở ngại” (impediment) được sử dụng để tóm gọn những nguyên tắc trên đây vào một điều khoản bằng một từ ngữ khá linh hoạt.

17 phủ nhận điều này. 32 Sở dĩ có những ý kiến trái chiều như vậy là bởi Điều 79 được xem rất “mơ hồ”, “thiếu chính xác” và “chứa đựng những từ ngữ lỏng lẻo”. 33 Không tập trung đưa ra kết luận rằng liệu Điều 79 Công ước CISG có “bao hàm” (covers) điều khoản Hoàn cảnh thay đổi cơ bản hay không, trong Luận văn này, người viết muốn tiếp cận điều khoản Hoàn cảnh thay đổi cơ bản được diễn giải và áp dụng thế nào theo Điều 79. Giả thuyết rằng, Điều 79 Công ước CISG có bao hàm cả điều khoản Hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Khoản 1, Điều 79 của Công ước CISG có quy định như sau: “1. Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại (an impediment) nằm ngoài sự kiểm soát của bên đó và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó.” 34 1.2. Khái niệm Hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo CISG, PICC và Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 1.2.1. Khái niệm hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo CISG Thuật ngữ “trở ngại” trong Điều 79 được nhiều học giả đánh giá rằng mơ hồ và thiếu chính xác, 35 số khác lại chỉ ra một số "mâu thuẫn và mơ hồ" trong việc sử dụng 32 Markus Petsche, (2005), “Hardship under the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)”, Vindobona Law Journal, Số 19, tr. 147, 148; John Honnold (1989), Documentary History of the Uniform Law for International Sales, NXB. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, tr. 252, “Theo một số nhà bình luận pháp lý, việc loại trừ (rectius: loại bỏ) Hoàn cảnh thay đổi (Hardship) trong phạm vi Điều 79 đã xuất hiện từ lịch sử soạn thảo điều khoản này.” Lovro Klepac, (2017), Luận văn thạc sỹ, “The availability of a Hardship Defense under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, Trường Đại học Centeral European University, tr. 19., “Một lý do nữa để kết luận rằng điều khoản Hoàn cảnh thay đổi cơ bản (Hardship) bị loại trừ khỏi Công ước CISG, đó là ngay trong từ ngữ của Điều 79 Công ước CISG quy định rằng, "bên bị bất lợi không mong đợi một cách hợp lý để tránh hoặc khắc phục hậu quả của sự kiện đó". Điều này là phù hợp với những tình huống Hoàn cảnh thay đổi cơ bản”; 33 Albert H. Kritzer (1994), “International Contract Manual - Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, Detailed Analysis 623, tr. 642. 34 Bản dịch của VIAC, http://www.trungtamwto.vn/upload/files/chu_de_khac/303-cong-uoc-vien/307-van- kien/Cong%20uoc%20vien%201980%20-%20TV.pdf, (truy cập ngày 09/08/2019). 35 B. Nicholas (1984), “Impracticability and Impossibility in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Số 5(02), tr. 5-4 (Có thể tìm đọc tại Nina M. Galston & Hans Smit, (ed), NXB.

18 thuật ngữ này. 36 Bởi vậy các học giả trên thế giới rất cố gắng để định nghĩa thuật ngữ này và những định nghĩa này cũng rất đa dạng. Vậy điều gì cấu thành nên “trở ngại”? Bất kì việc gì khiến việc thực hiện nghĩa vụ không thể thực hiện một cách khách quan sẽ được coi là “trở ngại”. 37 “Trở ngại” theo Điều 79 có thể được hiểu là trở ngại vật lý, chẳng hạn như sự kiện chiến tranh, nội chiến, các hành động khủng bố, hoặc cấm vận thương mại, kinh tế, hay các thảm hoạ tự nhiên, khó khăn gây ra bởi sự gia tăng chi phí để thực hiện hợp đồng. 38 Rất khó để có thể đưa ra một danh sách đầy đủ các sự kiện được coi là “trở ngại”, 39 do đó, việc đánh giá này phải được xem xét theo từng trường hợp cụ thể. Ví dụ, tình trạng chiến tranh không thể được coi là “trở ngại” nếu các bên đều thoả thuận rằng việc thực hiện nghĩa vụ ngay cả trong chiến tranh là hoàn toàn có thể. Từ những phân tích ở trên về định nghĩa thuật ngữ “trở ngại”, có thể coi định nghĩa Hoàn cảnh thay đổi cơ bản tương tự như “trở ngại” trong Công ước CISG. Hoàn cảnh thay đổi cơ bản có những đặc điểm như: là trở ngại không thể thấy trước được cũng như nằm ngoài tầm kiểm soát của bên vi phạm, xảy ra sau khi ký kết hợp đồng và hậu quả rất nặng nề. 40 1.2.2. Khái niệm hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo PICC Theo PICC, “hardship” được xác lập khi có “Các sự kiện khách quan xảy ra làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng, hoặc chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng lên, hoặc do giá trị của nghĩa vụ đối trừ giảm xuống…” và thỏa mãn các điều kiện như (1) Các sự kiện này xảy ra hoặc được bên bị thiệt hại biết đến sau khi giao kết hợp đồng; (2) Bên bị bất lợi đã không tính đến một cách hợp lý các sự kiện đó khi Parker School of Foreign and Comparative Law, Đại học Columbia, Columbia, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/nicholas1.html, (truy cập ngày 07/08/2019) 36 D. Tallon (1987), “Commentary to Article 79”, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html. 37 Gomard & Rechnagel (1990), International Kjabelov, tr. 222. 38 Jenni Miettinen (2015), Luận văn Thạc sỹ, “Interpreting CISG Article 79 (1): Economic impediment and the reasonability requirement” - Đại học University of Lapland, tr. 2. 39 Niklas Lindström (2006), “Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods”, Nordic Journal of Commercial Law, Số 2006(1), https://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/lindstrom.html (truy cập ngày 08/09/2019). 40 Lukas Rusch (2019), “Force Majure and Hardship under the CISG”, Hội thảo 13 th Annual Generations in Arbitration Conference, ngày 31 Tháng Ba năm 2019, Hồng Kông, tr. 14

19 giao kết hợp đồng; (3) Các sự kiện đó nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và (4) Rủi ro về các sự kiện này không được bên bị bất lợi gánh chịu”. 41 Việc xác định chính xác "thay đổi cơ bản sự cân bằng các nghĩa vụ hợp đồng" (được biểu thị bằng tỷ lệ phần trăm hoặc thuật ngữ số khác) dường như là một công việc hết sức khó khăn trong các văn bản pháp lý. 42 . Từ “thay đổi cơ bản” sẽ được xem xét tùy trường hợp cụ thể. 43 Trong vụ tranh chấp Spanish advertising agency, 44 giữa công ty quảng cáo của Tây Ban Nha (Nguyên đơn) với Công ty vận tải thành phố Valencia (Bị đơn): Nguyên đơn và Bị đơn ký kết một hợp đồng thỏa thuận về việc khai thác quảng cáo trên xe bus (xe bus thuộc sở hữu của Bị đơn), tuy nhiên do khủng hoảng kinh tế dẫn đến nguồn đầu tư cho lĩnh vực marketing trên các phương tiện vận tải sụt giảm, Nguyên đơn đã yêu cầu Bị đơn giảm 70% giá thuê hàng tháng do sự giảm sút không lường trước được trong đầu tư tiếp thị trong lĩnh vực vận tải. Tòa án cấp sơ thẩm đã điều chỉnh tiền thuê ở mức 80% doanh thu thuần hàng tháng của Nguyên đơn. Các bên kháng cáo. Tòa án cấp phúc thẩm tiếp nhận vụ việc, tuyên bố rằng cuộc khủng hoảng kinh tế xảy ra ở Tây Ban Nha năm 2008, bao gồm cả ngành quảng cáo, có thể dẫn đến một sự thay đổi đáng kể về hoàn cảnh clusula rebus sic stantibus. Có thể thấy trong vụ việc trên, Tòa án phúc thẩm cũng không đưa ra tiêu chí để xem xét Hoàn cảnh thay đổi cơ bản dựa trên mức giảm 70% giá thuê hàng tháng. Ấn bản của PICC năm 1994 có đưa ra diễn giải “sự thay đổi đến 50% hoặc hơn về giá hay giá trị của nghĩa vụ thì sẽ được coi là một sự thay đổi cơ bản”. 45 Tuy nhiên đến ấn bản năm 2004 và 2010, phần diễn giải đã không giữ lại con số “50%”. BLDS một số quốc gia như Pháp, Đức, Italia,.. cũng chỉ đưa ra quy định về thiệt hại một cách 41 PICC, (2016), tlđd., Điều 6.2.2. 42 Daniel Girsberger & Paulius Zapolskis, (2012), “Fundamental Alteration of the Contractual Equilibrium under Hardship Exemption”, Jurisprudence, Số 19(1), 121–141, tr. 125. 43 PICC, (2016), tlđd., Comment, tr. 213. 44 Vụ Spanish advertising agency, [2014], The Tribunal Supremo, http://www.unilex.info/case.cfm?id=1949, (truy cập ngày 24/11/2019). 45 Vụ Spanish advertising agency, [2014], tlđd..

20 chung chung và không đặt ra một mức độ cụ thể. 46 Trong các vụ việc được xét xử tại trọng tài thương mại quốc tế, chi phí thực hiện nghĩa vụ tăng 13%, 30%, 44% hoặc 25-50% vẫn được cho là không đủ để đủ cấu thành Hardship. 47 Không một phán quyết trọng tài nào mà trọng tài viên so sánh mức "chi phí thực hiện nghĩa vụ" đã tăng 50% hoặc ít hơn với những gì đã được thỏa thuận trong hợp đồng. 48 Như vậy, có thể thấy, các nhà lập pháp đều có chung quan điểm là không nên quy định một lượng cụ thể về mức độ thiệt hại để đảm bảo tính khái quát và linh hoạt của quy định. 49 Các sự kiện khách quan xảy ra liên quan đến cuộc khủng hoảng tài chính ở các quốc gia khác nhau thì cũng khác nhau. Ví dụ, cuộc khủng hoảng kinh tế ở Indonesia đạt đến đỉnh điểm vào những năm 1998-1999, dẫn đến sự giảm sút của nền kinh tế nước này khoảng 15%, mất năm triệu việc làm, mất 80% giá trị của đồng rupiah và tỷ lệ lạm phát vượt quá 75%. Tuy nhiên, trong vụ việc Himpurna California Energy Ltd. v. PT. (Persero) Perusahaan Listruik Negara, cả Trọng tài và các học giả cho rằng cuộc khủng hoảng này không đủ nghiêm trọng để đánh giá là Hardship. 50 Tương tự, cuộc khủng hoảng kinh tế ở Argentina năm 2002 dẫn đến sự sụt giảm GDP của nước này là 10,9%, tỷ lệ lạm phát là 25,9% và sự mất giá của đồng peso là 2/3 giá trị so với đồng đô la Mỹ. Trong Vụ việc này, Tòa Trọng tài của ICSID cho rằng: “Hội đồng Trọng tài tin rằng cuộc khủng hoảng ở Argentina là nghiêm trọng nhưng không dẫn đến sự sụp đổ hoàn toàn về kinh tế và xã hội. Khi so sánh cuộc khủng hoảng ở Argentina với các cuộc khủng hoảng cùng thời điểm khác ảnh hưởng đến các quốc gia ở các khu vực khác nhau trên thế giới, có thể lưu ý rằng những cuộc khủng hoảng 46 PGS. TS. Nguyễn Minh Hằng và Trần Thị Giang Thu, (2016), “Đề xuất diễn giải và áp dụng Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015 về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Tạp chí kinh tế đối ngoại, Số 86/2016. 47 Brunner, C., (2009), Force Majeure and Hardship under General Contract Principles. Exemption for NonPerformance in International Arbitration, NXB. Kluwer Law International, Alphen aan den Rijin, tr. 427. 48 Zaccaria, E. C. (2005), The Effects of Changed Circumstances in International Commercial Trade, International Trade & Business Law Review, Số 9, tr. 169; Brunner, C. (2009), tlđd., tr. 428−431; Houtte van, H. (1995), The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and International Commercial Arbitration: Their Reciprocal Relevance in: The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria?, ICC Publication, Số 490(1), tr. 190. 49 PGS. TS. Nguyễn Minh Hằng và Trần Thị Giang Thu, (2016), tlđd. 50 Vụ Himpurna California Energy Ltd. v. PT. (Persero) Perusahaan Listruik Negara (Phán quyết chung thẩm) [1999], Yearbook Commercial Arbitration. 2000, XXV: 13−108. Vụ này có thể tìm trong Fucci, F. R. (2006), Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Non-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Investment and Finance, American Bar Association, Section of International Law.

21 khác đã không dẫn đến việc không thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng hoặc hiệp ước quốc tế. Các bên đều đã tái đàm phán, cố gắng thực hiện và việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ, nhưng bản chất của các nghĩa vụ quốc tế vẫn được giữ nguyên.” 51 Tóm lại, theo quy định trong PICC, hardship là một hoàn cảnh trong đó xảy ra các sự kiện “làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa các nghĩa vụ hợp đồng”, và phải đáp ứng các điều kiện bổ sung để có thể xác định hardship. Những điều kiện này sẽ được phân tích ở Chương II dưới đây. 1.2.3. Khái niệm hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 Điều 420 BLDS Việt Nam 2015 không đưa ra khái niệm Hoàn cảnh thay đổi cơ bản một cách rõ ràng. Nhưng tại Khoản 1, Điều 420 có nêu những điều kiện xác lập hoàn cảnh thay đổi cơ bản sẽ được người viết phân tích trong Chương II dưới đây. Từ đó, người viết đề xuất khái niệm Hoàn cảnh thay đổi cơ bản nên được hiểu như sau: Hoàn cảnh thay đổi cơ bản là những thay đổi bất ngờ của hoàn cảnh mà các bên không thể tính toán đến một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng, cản trợ việc thực hiện hợp đồng của một bên và đáp ứng những điều kiện như: là sự kiện khách quan xảy ra sau khi hợp đồng được giao kết, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh khi giao kết hợp đồng, nếu như các bên biết trước về sự thay dổi thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác, việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên, bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích.” 51 Vụ Gaz de Bordeaux (CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic), Số. ARB/01/8 (Phán quyết) [2005] ICSID, đoạn 355.

22 1.3. So sánh Bất khả kháng và Hoàn cảnh thay đổi cơ bản Lý thuyết về Hoàn cảnh thay đổi cơ bản (lý thuyết hardship) có những điểm tương đồng nhất định với khái niệm Bất khả kháng đã tồn tại rất lâu trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Vì vậy, để hiểu rõ hơn bản chất của Hardship, người viết sẽ tiến hành so sánh giữa Bất khả kháng và Hoàn cảnh thay đổi cơ bản. "Sự kiện bất khả kháng" là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi”. Sự kiện bất khả kháng được quy định trong Công ước CISG, PICC và trong BLDS Việt Nam 2015 lần lượt như sau: “Điều 79 – Công ước CISG 1. Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của bên đó và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó.” 52 “Điều 7.1.7: Trường hợp bất khả kháng - PICC 1) Bên có nghĩa vụ được miễn trừ hậu quả do việc không thực hiện của bên mình, nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện là do một trở ngại vượt khỏi tầm kiểm soát của mình, và không thể mong chờ một cách hợp lý ở mình xem xét được những trở ngại này vào thời điểm ký kết hợp đồng, dự đoán hay vượt qua được trở ngại hoặc dự đoán được hay vượt qua được hậu quả của trở ngại đó.” 53 “Điều 156. Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự - BLDS 2015 52 Bản dịch của VIAC, http://www.trungtamwto.vn/upload/files/chu_de_khac/303-cong-uoc-vien/307-van- kien/Cong%20uoc%20vien%201980%20-%20TV.pdf, (truy cập ngày 09/08/2019). 53 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế, tlđd., Điều 7.1.7.

23 1. Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.” 54 Từ những định nghĩa trên, có thể thấy Bất khả kháng là sự kiện xảy ra sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, nằm ngoài ý muốn và sự dự đoán của các bên, cũng như không thể tránh và khắc phục được, dẫn đến việc không thể thực hiện hoặc không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng. Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần, đóng băng 55 … Việc coi các hiện tượng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng được áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của các nước trên thế giới. Sự kiện bất khả kháng cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tuy nhiên cách hiểu và thừa nhận các hiện tượng xã hội là sự kiện bất khả kháng lại rất đa dạng và nhiều điểm chưa có sự thống nhất. Như vậy, sự kiện bất khả kháng và sự kiện hoàn cảnh thay đổi cơ bản có những đặc điểm sau đây: Đều là những sự kiện khách quan xảy ra sau khi ký hợp đồng; xảy ra không do lỗi của các bên trong hợp đồng; các bên trong hợp đồng không thể dự đoán, tính đến trước được. Bên cạnh đó, hoàn cảnh thay đổi cơ bản có thể là những sự kiện gây ra bởi sự tăng giá đến 30% giá trị ban đầu của hàng hóa, 56 không có khả năng giao hàng vì tình 54 BLDS Việt Nam, (2015), tlđd., Điều 156. 55 Vụ United States (Raw Materials Inc. v. Manfred Forberich GmbH & Co.), [2004] U.S. Federal District Court, Northern District of Illinois, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040706u1.html (truy cập ngày 02/12/2019), “Việc cảng bị đóng băng đã cản trở Forberich thực hiện nghĩa vụ của mình”, “Forberich đã đưa ra bằng chứng rằng sự khắc nghiệt của mùa đông năm 2002 và sự đóng băng sớm tại cảng và những hậu quả của nó khác xa so với những gì thường xảy ra (thông thường cảng chỉ bị đóng băng từ cuối Tháng Một), thậm chí làm cho máy phá băng ngừng hoạt động. RMI cho rằng sự đóng băng sớm này là có thể dự đoán được, song lại không đưa ra được một bằng chứng hoặc một ý kiến thuyết phục nào khác. Thêm vào đó, tòa cho rằng việc dẫn chiếu đến một án lệ về bất khả kháng do đóng băng ở thượng nguồn sông Mississippi là thuyết phục (Vụ Louis Dreyf Corp. v. Continental Grain Co., [1981] La.Ct.App).” 56 Vụ Nuova Fucinati S.p.A. v. Fondmetal International A.B. [1993], Tribunale Civile [District Court] http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930114i3.html, (truy cập ngày 02/12/2019).